尽管从理论上讲，受害人可以向侵权之第三人主张损害赔偿而获得双重赔偿，但囿于第三人的实际赔偿能力，有时即使第三人倾家荡产也可能无法满足受害人的赔偿要求。还有，当侵权第三人无法确定时，如职工执行职务被机动车撞伤，而机动车逃匿，致无法确定加害人，受害人也无从向加害第三人主张赔偿。此时，工伤职工就侵权第三人应当赔偿的部分，能否向用人单位先行求偿，再由用人单位向侵权人追偿？或既向侵权人主张赔偿又向用人单位主张赔偿？
我们认为，此种情况下，尽管受害的职工是因第三人侵权所遭受伤害，仍属于因工作受伤之范畴。根据世界各国通行的做法，工人在劳动中遭受伤害，无论该伤害行为是来自用人单位或用人单位之外的第三人，工人均可以要求用人单位予以赔偿。
我国学者也认为，受害者可以依据《民法通则》第一百零六条第二款确定的过错责任或者法律规定的无过错责任，向该第三人或用人单位等赔偿义务人请求赔偿。
最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第十一条第一款规定，“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的赔偿权利人，可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”这一解释虽然规定的是雇佣关系的情形，但其法理基础与工人因工受伤是相通的，在工人遭受第三人侵权伤害情形时，仍可参照该解释规定处理。即使用人单位为受害工人投保了工伤保险，受害人受领了工伤保险给付，用人单位的这项赔偿义务也不因此而免除。
工伤事故的发生，有时是由第三人侵权所引起，对此，工伤职工能否受工伤保险法以及侵权法双重保护，即获得工伤保险以及侵权第三人的双重赔偿。这也是工伤赔偿与侵权赔偿关系中一个饶有兴趣的问题。
在第三人侵权所造成的工伤事故赔偿中，多数学者主张选择兼得模式，即受害人既可以向工伤保险机构申请工伤待遇，还可以向侵权第三人要求侵权赔偿。本文赞同采兼得模式，其理由如下：
1、工伤保险给付不能免除侵权人的民事责任。在第三人侵权下，造成工伤的原因与安全生产事故所造成工伤的原因大不一样，两者的侵权源不同。工伤保险法属社会保险法范畴，带有“公法”性质，以社会连带思想和社会风险理论为基本理念，以维护劳动者基本生存权为目的，旨在保障工人因工作导致伤害时获得必要救济，防止其陷入生活贫困和潦倒。而在侵权赔偿法下，实行的是过错责任，责任自负原则。第三人侵权赔偿是其依法应承担的民事责任，不可能由工伤保险机构来替代，也不能因受害人受领有工伤保险给付而免除。如果第三人侵权所造成的后果因工伤保险给付而免除或减轻，作为实际侵权的第三人不承担由其违法行为所造成的后果，则是对侵权行为的放纵，既有违法理，更失之公正、公平，其不利于社会正义、社会和谐之处显见。
2、工伤保险给付和侵权损害赔偿基于不同的请求权基础，两者不能相互代替。工伤保险法是从侵权法中发展并分离出去的，其宗旨是一种社会救济。职工发生工伤后享有工伤保险待遇是法律赋予的权利，也是工伤保险机构和用人单位法定的义务。工伤职工与工伤保险经办机构之间就工伤保险待遇给付问题形成的是一种行政法律关系。基于该工伤保险法律关系，工人享有给付工伤保险待遇的请求权。第三人侵权是一种违法行为，因第三人侵权造成他人伤害，则受害人对侵权之第三人产生民事侵权赔偿之请求权。两个请求权均能独立存在，当一个请求权消灭时并不当然带来另一请求权的消灭。若因受领工伤保险给付来替代或消灭受害人的侵权赔偿请求权，则从法理和道德基础上讲均不具可行性。
3、双重赔偿具有可行性。《安全生产法》第四十八条、《职业病防治法》第五十二条规定，是工伤职工获得双重赔偿的法律依据。《人身损害赔偿司法解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”。该条第一款是规范劳动者与用人单位之间的工伤保险关系，即发生工伤事故后，可以按照《条例》规定请领工伤保险待遇。该条第二款同时规定，受到损害的劳动者向第三人提起人身损害赔偿请求的应当支持。司法实践中，人民法院判决支持受害劳动者双重赔偿的判例也频频出现。
上海市第二中级人民法院审理的杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案，便判决支持了受害职工双重赔偿的请求。判决理由谓：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权，因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。二者虽然基于同一事实，但存在于两个不同的法律关系之中，互不排斥。”
“基于侵权事实的存在，受伤职工作为被侵权人，与侵权人之间形成侵权之债的法律关系，有权向侵权人主张人身损害赔偿。侵权之债成立与否，与被侵权人是否获得工伤保险赔偿无关，即使用人单位已经给予受伤职工工伤保险赔偿，也不能免除侵权人的赔偿责任。”
该案例在《最高人民法院公报》发布，并在裁判摘要中指出：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，该劳动者既是工伤事故中的受伤职工，又是侵权行为的受害人，有权同时获得工伤保险赔偿和人身侵权赔偿；用人单位和侵权人均应当依法承担各自所负赔偿责任，即使该劳动者已从其中一方先行获得赔偿，亦不能免除或者减轻另一方的赔偿责任。”[23]该案例的发布，表明最高审判机关对双重赔偿的赞同，其对人民法院审理这类案件的指导作用不容忽视，殊值注意。
需要说明的是，这里引起工伤的“第三人”应该是指除用人单位和本单位正在履行工作职责的职工以外的法人、其他组织或者个人。如果工伤事故是本单位正在履行工作职责的其他职工引起的，那么受害者不能再向引起工伤事故的职工提出人身损害赔偿。因为该职工是履行职责的行为，其行为后果由用人单位承担，此时受害者不能获得双重赔偿。
