喧嚣一时的许霆案终于在重审法院的判决下有了进一步定论，被告人许霆构成盗窃罪但量刑由原审无期缩减为五年，社会各界围绕该案法律问题的评论也随着重审法院的一审审结暂时告一段落。笔者无意评论众家之说合理与否，基于该案发生的事实，赞同法院判决持有罪观点，但笔者并不认同重审法院仍认定被告人构成盗窃罪，本案实际更符合刑法第二百七十条规定的侵占罪的特征。

    许霆本人的主观状态，从其行为发展过程来判断，具备非法占有的故意自不待言。但其从ATM取得17万余元的过程中，关键的一点是使用的是自己的银行卡，并且是在自己的帐号内取得的。被告人的取钱是在人来人往的公共场合（即银行公开对外进行取款业务的自动取款机），并且是在白天，取款行为过程没有任何秘密性可言，相反的更是“光天化日”下取得，具有显著的公开性特征，不符合刑法关于对盗窃罪的定义，其中并不具备盗窃罪“秘密窃取”的特性，故认定其行为构成盗窃罪明显牵强。

    笔者认为，在确定被告人行为性质之前，应当对许霆所提取的17万余元的性质进行界定。所取金额的所有权归于银行毫无疑问，但在许霆取之前和取完以后，暂且不论银行内部是何原因导致，在银行发现之前都是处于一种游离而不为人所知的状态，即使是被许霆占有的情况下。而这种游离状态，因货币为特殊的种类物及银行作为经营存取款业务的金融机构，在无人得知的情形下，能否界定为“遗忘物”？虽然，“遗忘物”在刑法上的定义通常理解为财物的所有人或持有人将所持财物放在某处，因疏忽而忘记取走。但银行作为金融机构，因其单位主体性质无法与自然人的主观状态相比进行界定，只能从其规章制度、运作系统及管理方式上进行审视，将暂时脱离银行正常管理系统之外的财物，在被其发现之前，都可视为“遗忘物”。因此，可以说，许霆取得的17万余元正是属于这个范畴。

    与此同时带来的问题是，银行吸纳的存款能否成为侵占罪的客体？根据刑法第二百七十条对侵占罪的定义，将“代为保管的他人财物”和“他人的遗忘物或者埋藏物”非法占为己有，拒不交出的，以侵占罪论处。笔者认为，这里的“他人”应作广义理解，应当解释为包括自然人和单位两个主体，而单位同时又包括法人和非法人组织，也就是说公私财产均可成为侵占罪的对象。而银行作为金融机构，自在单位行列之内毋庸置疑，银行吸纳的公众存款及自有财产也自然涵括在内，银行也可以其自身名义向法院提出自诉。

    从另一方面来说，许霆对该项财物的取得方式是不违法的。其取款来源是在自动取款机上取得的，利用的是其在银行正常办理的银行卡和开设的银行帐户，生活经验告诉我们这种方式取钱本身并不违法。就事发过程来说，取钱的多少以及是否超过其存款数额，其本人也没有事先预想到，实际也无法预先得知。但是，对于取出之后如何进行处理，则成为判断其是否具有非法占为己有主观意图的界限。很遗憾的是，许霆对于“意外之财”爱不释手，将取得的钱款进行藏匿并据为己有，而不是将其交还给银行，其行为也符合侵占罪的特征。

    本案构成侵占罪的另一个重要特征是“拒不退还”。前不久在重审法院开庭审理时，案外人许父曾向有关媒体表示过如判在十年以下，则退还，否则不退。而从重审法院判决内容中对犯罪所得“进行追缴”的表述也说明许霆没有退还。因此，可以肯定的是，“拒不退还”的事实已经成立。但是本案是否还有退还的时间界限，笔者认为，就目前本案所处诉讼审理阶段而言，被告人的“拒不退还”已经成立，于此情形下再进行退还的话也仅仅是法院在量刑时酌情从轻考虑的因素之一而已，对于其犯罪行为的认定已于事无补。

    依据上述论述，应当是银行向法院提起自诉启动本案的诉讼程序，而不是公诉机关提起公诉。

    以上见解，仅仅是个人的粗浅看法，希冀以此抛砖引玉，与业内同行交流沟通。对于最终解决此案引发的法律问题，尚需最高人民法院作出相关司法解释予以明确。